İNSAN HAKLARI TEMELİNDE YAŞAMA HAKKI  VE  OTANAZİ’YE DOKUNUŞLAR   İNSAN HAKLARI GÜNÜ  YAZI DİZİSİ  (1) Çiğdem YORGANCIOĞLU 10 Aralık 2017         Giriş :     20'li yaşlarında geçirdiği bir kaza neticesinde  felç kalan Ramon Sampedro’nun  ötanazi için girdiği hukuk mücadelesini konu alan  Alejandro Amenebar’ın The Sea Inside - İçimdeki Deniz filminden   “tam 13 yıl boyunca komada kalan ve uyandıktan sonra Umarım ölürsün demen de dahil her şeyi duydum anne diyen Martin isimli bir çocuğun hikayesi “ nden esinle  Pedro Almadovar’ın La Hable Con Ella Konuş Onunla filmine kadar pek çok Karenin içindeki titreşimlerle gezecek Yaşama Hakkı   Martin Pistorius[i], Güney Afrika'da büyüyen oldukça sıradan bir çocukken  12 yaşında gizemli bir hastalığın baş göstermesiyle hayatı değişmeye başlamış.  Başta boğaz ağrısıyla başlayan hastalık sürekli uyuması ve en nihayet hareket kabiliyetini tamamen yitirmesiyle neticelenince Doktorlar Martin'e  bir çeşit menenjite  tanısı koymular ve yardım edemeyeceklerini söyledikten sonra Martin'i eve göndermişler. Ailesi Martin'in her daim yanında olmuşlar . Banyo ve yemek yemek gibi basit işlerini yapamayan Martin'i yatak yarası oluşmasın diye her 2 saatte bir çevirmeleri gerekmiş Gündüzleri rehabilitasyona giden Martin, 1992 ‘de yani 2 yıl sonra bilincini kazanmaya başlamışı. 16 yaşına geldiğinde durumundan haberdar olmasına ragmen  hareket edemiyormu ve  yeniden  konuşabilmesi için 10 yıl daha geçmiş. Kendine geldikten sonra bakıcılarıyla ilgili anlattıkları ise br hayli ürpertici: Korkunçtu. Ailem başıma gelenleri öğrendiğinde şok olmuştu. Bakım evindeki insanlar saçımı çekiyor, metal kaşıkla dişime vuruyor ve kaşıı ağzıma yerleştirmeye çalışıyordu. Bana sürekli bağırıyor ve kızıyorlardı. Ağladığımda ise daha kötü davranıyorlardı. Bakıcı kadınlardan birinin cinsel istismarına bile maruz kalmıştım. Kaldığım odaya gelip benimle ilişkiye girmeye çalışıyor ve cinsel organlarıma dokunuyordu. Her saniye kaçacağım günü bekledim demiş   Martin, hayatındaki en kötü anların ise annesinin odasına geldiğinde kulağına Umarım ölürsün dediği zaman olduğunu belirtti.Yaşadıklarından kurtulmak için düşüncelerini anlatmaya çalışan Martin, bu sayede ilerleme kaydetmeye başlamış 2011 yılında 25 yaşındayken terapisti onun iletişim kurmaya çalıştığını fark etmiş. Yaşadığı hikaye binlerce insanı etkileyen  Ghost Boy Martin'in hayatını film yapmak isteyen pek çok yapımcı bulunmakta . Martin ve eşi, kendilerini Matt Damon ve Cameron Diaz'ın canlandırmasını istiyor.[ii]   Martin Pistorius today with his wife Joanna DAİLYMAİL.Co .UK   Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 17. Maddesinde   Kişinin Hakları ve Ödevleri Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı bağlamında  [iii] “Herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu” şeklinde yerini bulan ve , tıbbi zaruretler ve ve yasada  yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı, rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı, diğer yandan       Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamayacağı hükmünü görmekteyiz .   Avrupa İnsan Haklari sözleşmesinin 2. Maddesinde de bütün hakların ve özgürlüklerin varlığı için ön koşul olan en önemli temel haklardan birisi ve hukuk devletinin de temel değeri vaziyetindeki ,”yaşam hakkının”  koruma altına alındığını görmekteyiz. Sözkonusu  maddenin  dar yorumlanması, olduğu gibi  insan haklarını koruma yönündeki 1. maddedeki genel yükümlülük de dikkate alınarak , yaşam hakkının korunması bağlamında  etkili bir hukuksal korumanın Devletçe garanti edilmesi icap etmektedir. . Yani Devlet, organları vasıtasıyla ilgili , maddede sayılan istisnai durumlar haricinde bir kimsenin yaşamının ortadan kaldırılamaması, negatif yükümlülüğü altındadır.Diğer yandan yine devlete yüklenen bir diğer yükümlülük; insan yaşamının etkili olarak korunması için gerekli adımların atılması, bu çerçevede bireyleri diğer kişilerin hayati tehlike yaratan eylemlerinden korumak için uygun tedbirlerin  alınması; yaşama kast eden eylemlere karşı yasalarında caydırıcı, etkili ceza hükümlerine yer vermesi; bu hükümlerin ihlal edilmesini önlemeye ve cezalandırmaya yönelik etkin bir ceza kovuşturmasını sağlayacak bir yapı oluşturması ayrıca yaptırımların infazını sağlayan işler bir sistem oluşturması icap etmektedir. .  Bu kapsamda, yürürlükten kalkan 765 sayılı Türk Ceza Yasasının  448, 449 ve 450 maddelerinde kasten, 455inci . maddesinde taksirle öldürme fiilerinin yanısıra  1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı    (Kanun Numarası : 5237 Kabul Tarihi : 26/9/2004 Yayımlandığı R.Gazete : Tarih : 12/10/2004 Sayı :25611 Yayımlandığı Düstur : Tertip : 5 Cilt : 43 ) TCK’nın  ikinci kısımda ele alınan kişilere karşı suçlardan  birinci bölümde yer alan  hayata karşı suçlar kapsamında  81 ve 82. maddelerinde[iv] kasten, 85. Maddesinde taksirle öldürme fiileri etkin yaptırımlara bağlanmakla beraber uygulamada özellikle kamu görevlilerince gerçekleştirilen öldürme olaylarında, bu öldürmeler, hukuka uygunluk nedenlerinin kimi zaman  zorlanmak  veyahut  öldürme eylemlerinin taksirle gerçekleştiği kabul edilmek suretiyle etkin bir şekilde cezalandırılmamadığı bu tür olaylarda etkin bir soruşturma da çoğu zaman yapılamadığı da gözlenmekte ve kaydedilmektedir.   Cumhuriyet Tarih boyunca İnsan yaşamının devlet tarafından korunması yükümlülüğü, kamu görevlileri tarafından gerçekleştirilen öldürme fiilleri bakımından geçerli olduğu gibi,  devletle organik bağ içinde olmayan, herhangi bir birey tarafından işlenen adam öldürmeler bakımından da  geçerli olduğu dir. Yine bu  yükümlülük yalnızca kasten öldürmelerle sınırlı olmayıp, taksirle gerçekleştirilen öldürmeler için de geçerlidir, hatta bazı ayrıksı vakalarda 2inci Maddedeki koruma başvurucunun ölmediği hallerde dahi uygulanabilmektedir. Bunun da temel nedeni, Sözleşme’nin biyolojik-fiziksel anlamda bir insanın yaşamını değil, hukuki bir değer olarak onun yaşam hakkını korumasından mütevellittir.  Bir kimse ölmemiş olsa dahi, yaşam hakkını tehlikeye atan eylemlerin hedefi olmuşsa bu temel hakkının ihlal edilmiş olduğu kabul edilecektir  Diğer yandan   , bazı somut olaylarda  görevlilerce kullanılan kuvvetin ifrada kaçıp kaçmadığıyla birlikte misal olarak bazı harekatlarda , kuvvete başvurma gereğini imkan ölçüsünde asgariye indirecek şekilde hazırlanıp hazırlanmadığı  mevzu hassasiyet taımaktadır. Yani bir operasyona katılan görevliler, somut olgulara dayanarak, 2. maddede öngörülen amaçlardan birine ulaşabilmek için kuvvet kullanmanın mutlaka gerekli olduğuna samimi olarak kanaat getirmiş ve oranlı bir güç kullanmışlarsa, ayrıca operasyon koşulları da 2. maddeye uygun olarak, gerekli eğitimi almış personel tarafından yürütülüp, yaşam hakkına yönelik gereksiz tehlikeleri bertaraf edecek şekilde planlanmışsa, meydana gelebilecek muhtemel ölüm neticelerinden ötürü devletin sorumluluğu sözkonusu olmayacaktır. Peki yaşam hakkına yönelik bu nevi bir  girizgahtan sonra acaba yaşama hakkının tersine yönelik bir uygulama acaba devleti de  buna müdahil ederek suistimale uğratılabilir mi ? Otanazi  yasallaşırsa ne olur ?   Bu konuya yapılan saplamayı şimdilik bu makalede mevcut hali ile koruyarak yaşam hakkına ilişkin başka bir hassasiyetle ilintilendirmek hasebiyle Aralık ayının ik haftası (4 Araık 2017 tarihinde) Bahçeehir Üniversitesi Tıp Fakültesi’nde benim de bizzat katıldığım , İnsan Hakları Haftası Programı BAU Uluslararası Hukuk Kulübü ve BAU İnsan Hakları Kulübü tarafından tertiplenen Dar ,Geniş ve en Geniş Anlamda Ötanazi’nin mercek altına alındığı  Bir İnsan Hakkı: Ötanazi? başlıklı üç konumacılı sempozyum   etkinliğinde  tüm konuşmacılar  Prof. Dr. Kadircan Keskinbora,Av. Muhammed Sulu ve Av. Arzu Besiri,  İnsanın temel haklarından yaşama hakkının garanti  altına alınması adına  anayasalarında güvence altına alınmasının önemini vurgulayarak, tıbbi bağlamda   ilke kez 17inci yüzyılda Francis Bacon (1561–1626) tarafından kullanılan Yunanca, Eu (good- iyi ) ve Thanatosis (death-ölüm ) türetilen ve   euthanasia olarak   Acısız güzel ölüm  manasına gelen  Ötanazi’nin[v] yasallatırılmasının İnsan Haklarının önünde engel teşkil edeceği konusunda ve “Katil katildir” anlayışı ile  ve Ötanaziyi meşrulaştırmaktan ziyade  toplumdaki gerek  engelli, gerek komada  gerekse de yatalak hasta gibi  yaşamlarını kısıtlı şekilde zorluklarla yaşayan  dezavantajlı kesimlerin refahının arttırılması konularında, fikir birliği içinde olduğu konuyu mercek altına aldığımızda   AİHM’ ye intikal eden davalarda somut olayın niteliklerine göre karar vermekte ve yaşama hakkının ölme hakkını da kapsamadığı görüşünü benimsemekte olduğu anlaşılmaktadır.  Benelüx ülkeleri ve ABD’nin kimi eyaletlerinde yasal olan Ötanaziye  Türk Ceza Hukukunda bakış şöyledir.   TCK’da ötanazi ile ilgili özel bir hüküm bulunmamakla birlikte  Ötanazinin mevcut  unsurlarının tamamının kasten adam öldürme suçunu oluşturduğunu görmekteyiz kaldı ki hekimin yani Failin iradesi de bu yöndedir.Yani hekim cana kastetmiş olmaktadır.  suçu kasti bir suç olan “Adam öldürme”eylemini gerçekleştirmektedir. . Burada kastedilen   aktif ötanazidir. Yani  (TCK m. 81) e işaret edilmektedir. Kasten adam öldürme cezası da  müebbet hapistir. .   .   (Devam edecek)       [i] Martin   https://www.ted.com/talks/martin_pistorius_how_my_mind_came_back_to_life_and_no_one_knew Imagine being unable to say, I am hungry, I am in pain, thank you, or I love you,” -- losing your ability to communicate, being trapped inside your body, surrounded by people yet utterly alone. For 13 long years, that was Martin Pistorius’s reality. After contracting a brain infection at the age of twelve, Pistorius lost his ability to control his movements and to speak, and eventually he failed every test for mental awareness. He had become a ghost. But then a strange thing started to happen -- his mind began to knit itself back together. In this moving talk, Pistorius tells how he freed himself from a life locked inside his own body. [ii]  DailyMail.co.uk [iii] 1982   TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASASI (*) (Kurucu Mecliste Kabul Tarihi : 18.10.1982; Halkoyuna Sunulmak Üzere Tasarının Resmî Gazetede İlanı: 20.10.1982-17844; Kanunun Halkoyu ile Kabul Tarihi: 7.11.1982; Halkoyu Sonucunun Yayımlandığı Resmî Gazete Tarihi: 9.11.1982-17863 Mükerrer) Kanun No. : 2709                  Kabul Tarihi :  7.11.1982   BAŞLANGIÇ (Değişik: 23.7.1995-4121/1 md.) - (Değişik: 7.5.2004-5170/3 md.)Meşrû müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır.   [iv] TCK –Türk Ceza Kanunu - Kanun Numarası : 5237 Kabul Tarihi : 26/9/2004 Yayımlandığı R.Gazete : Tarih : 12/10/2004 Sayı :25611 Yayımlandığı Düstur : Tertip : 5 Cilt : 43     Kasten öldürme Madde 81- (1) Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır. Nitelikli haller Madde 82- (1) Kasten öldürme suçunun; a) Tasarlayarak, b) Canavarca hisle veya eziyet çektirerek, c) Yangın, su baskını, tahrip, batırma veya bombalama ya da nükleer, biyolojik veya kimyasal silah kullanmak suretiyle, d) Üstsoy veya altsoydan birine ya da eş veya kardeşe karşı, e) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, f) Gebe olduğu bilinen kadına karşı, g) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, h) Bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak ya da yakalanmamak amacıyla,(1) i) (Ek:29/6/2005 - 5377/9 md.)Bir suçu işleyememekten dolayı duyduğu infialle, j) Kan gütme saikiyle,(2) k) Töre saikiyle,(2) İşlenmesi halinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır. Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi   Kaynakça :  TCK  Madde 83- (1) Kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması gerekir. (2) İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin; a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması, b) Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması, Gerekir. (3) Belli bir yükümlülüğün ihmali ile ölüme neden olan kişi hakkında, temel ceza olarak, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar, diğer hallerde ise on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunabileceği gibi, cezada indirim de yapılmayabilir   İntihara yönlendirme(1) Madde 84- (1) Başkasını intihara azmettiren, teşvik eden, başkasının intihar kararını kuvvetlendiren ya da başkasının intiharına herhangi bir şekilde yardım eden kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) İntiharın gerçekleşmesi durumunda, kişi dört yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) Başkalarını intihara alenen teşvik eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (Mülga ikinci cümle: 29/6/2005 – 5377/10 md.) (4) İşlediği fiilin anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan veya ortadan kaldırılan kişileri intihara sevk edenlerle cebir veya tehdit kullanmak suretiyle kişileri intihara mecbur edenler, kasten öldürme suçundan sorumlu tutulurlar. Taksirle öldürme Madde 85- (1) Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Fiil, birden fazla insanın ölümüne ya da bir veya birden fazla kişinin ölümü ile birlikte bir veya birden fazla kişinin yaralanmasına neden olmuş ise, kişi iki yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2)   [v]   http://www.life.org.nz/euthanasia/abouteuthanasia/history-euthanasia1/  Euthanasia comes from the Greek words, Eu (good) and Thanatosis (death) and it means Good Death, Gentle and Easy Death. This word has come to be used for mercy killing. In this sense euthanasia means the active death of the patient, or, inactive in the case of dehydration and starvation.   Ethical dilemmas in neurosciences https://www.slideshare.net/DrSudhirKumar4/ethical-dilemmas-in-neurosciences